Vi ser det ikke før vi tror det

Av FREDRIK S. HEFFERMEHL. Heffermehl er jurist, forfatter og fredsaktivist. Denne teksten er hentet fra Festskrift til Fredrik Fasting Torgersen. 

---

Det var stort å være dommerfullmektig. Av og til kanskje noen nummer for stort. Jeg husker ubehaget når en avgjørelse måtte treffes selv om bevisene var usikre. Vi hadde ikke fått opplæring i bevisvurdering. I dag – 45 år senere – får man det fortsatt ikke, men emnet diskuteres nå i økende grad.

Mine samvittighetskvaler ble døyvet av at den runde helhetsvurdering av bevisbildet var faglig akseptert, men det hjalp ikke veldig mye. For hva var dette egentlig, annet enn høyst usikker og upålitelig gjetting? Nei, jeg likte meg ikke, noe som kan ha sammenheng med at jeg i studietiden hadde kjøpt et hefte av en Freeman Elzey, A first reader in statistics. Vanskelig stoff, men jeg forsto i alle fall hvor fullt av lumske overraskelser temaet sannsynlighet er.

Siste år kom jeg over en virkelig øyeåpner, en internasjonal bestselger, skrevet av den israelske psykologen Daniel Kahneman, «Thinking, fast and slow» (norsk utgave Pax 2012). Boken handler om hjernens virkemåte, om dens systematiske svikt og feilslutninger. For en generasjon siden tenkte psykologer fortsatt, tross Freud, at menneskelig atferd primært ble styrt av følelser og bevisste tanker, i dag vil flertallet si at store deler av atferden ikke skriver seg fra bevisste prosesser. Hjernen er et ufattelig avansert instrument, men går stort sett på autopilot.

Kahnemans bok, et pedagogisk mesterverk, er full av gjenkjennelige illustrasjoner fra dagliglivet, inkludert eksperimenter som gjelder dommere, administrasjon og finansverden (han fikk den såkalte Nobelprisen i økonomi 2002). Man overraskes av hvor langt eksperimenter kan avdekke hjernens indre, hemmelige liv og gi innsikter med åpenbare og store konsekvens for alt vi gjør. Kahneman beskriver det han kaller «system 1», assosiasjoner, intuisjon, instinkt, dvs. et system som er i funksjon hele tiden, og «system 2» som overvåker og etterprøver med bevisst tenkning.

Hjernen er raskt ute med å la førsteinntrykk feste seg, og den er både lat og motvillig mot å justere det. Når nye inntrykk ikke stemmer inn i et bilde vil hjernen supplere eller neglisjere. Den dramatiserer, redigerer, forenkler og kategoriserer, genererer gode fortellinger og skaper fornuft og sammenheng i sanseinntrykkene. At det aller meste av hjernens virksomhet skjer automatisk og ubevisst, er «fast thinking» helt på egen hånd, hele tiden – må ikke dette få store konsekvenser, må vi ikke se nærmere på hvordan vår hjerne, og dermed også domstolene, er programmert?

Årsaksforhold og sannsynligheter – sentralt, og et minefelt

Kahneman påpeker hvor ytterst upålitelig hjernen er i slutninger om årsaksforhold, sammenhenger og sannsynligheter. Den er tilbøyelig til å legge mening i tilfeldigheter og se årsak og mening

«… i situasjoner som egentlig krever statistiske resonnementer. I statistisk tenkning blir konklusjoner om enkelttilfeller utledet av særtrekk ved kategorier og helheter. Uheldigvis er den raske hjernefunksjon ikke i stand til slik tenkning, samtidig som vårt langsomme system kan læres opp til slik statistisk tenkning, men veldig få har slik trening» (mine uthevinger).

Blant annet ved «bibliotekar-eksperimentet» viser Kahneman at hjernen ikke har gode instinkter for hva som er sannsynlig. Forsøkspersoner får en beskrivelse av en «typisk bibliotekar» og bes om å si hva de tror om vedkommendes yrke, bibliotekar eller bonde? Nesten alle vil instinktivt ty til sine stereotype forestillinger om yrkesgrupper og velge bibliotekar snarere enn å resonnere, overveie hyppigheter i befolkningen – det er jo kanskje 40 ganger så mange bønder som bibliotekarer!

Forskning av denne typen har vist at folk forveksler sin opplevelse av noe som er likt med hva som er sannsynlig. Eksemplet illustrerer også andre «systemfeil» i hjernen: den er altfor villig til å gi svar ut fra de opplysninger den får utlevert, uten å først vurdere om flere opplysninger trengs for å gi et gyldig svar. Og nok en fallgruve: Dersom et spørsmål er vanskelig (f.eks. sannsynlighet), vil det lett bli omformet: hjernen svarer på noe annet og enklere (likhet).

Det er kanskje lite realistisk å tro at alle jurister kan få den opplæring som ifølge Kahneman trengs for å unngå at hjernen forleder dem til å se falske sammenhenger og årsaker. Men de må i det minste kunne nok til å avsløre de mest elementære statistiske feil, f.eks. når sakkyndige uttaler at funn er påfallende og uvanlige uten basis i forsvarlig kunnskap om hva som er vanlig eller normalt.

En tragisk illustrasjon av dette fikk vi i en kjent barnehagesak for noen år siden. De medisinske sakkyndige undersøkte jentene og konkluderte, ut fra påfallende rifter og røde merker ved skjedeåpningen, med at det måtte ha foregått seksuelle overgrep. Men uten grunndata om hva som er normale merker hos piker i denne aldersgruppen kunne de ikke gi noen vitenskapelig gyldig uttalelse. ¹ Noen år senere forelå slik kunnskap, funnene var ikke spesielle, og de sakkyndige måtte endre sin konklusjon.

Menneskets hjerne er resultat av en lang evolusjon og må stort sett tas som gitt. Men svakhetene vil gjøre mindre skade om vi har kunnskap om hjernens begrensninger. Og visse evner, f.eks. til å bedømme hva som er sannsynlig, kan altså trenes.

Når rettsvesenet går i baklås

Kahnemans verk forteller oss om en nødvendig, stor og påtrengende viktig jobb med å kvalitetssikre arbeidet i rettssalene. Vitnepsykologi har vært et fag i generasjoner. Feilaktige vitneobservasjoner rangerer høyt som årsak til justismord. Enda dommeren, presis som vitner, er offer for systematiske feil mht. persepsjon og hukommelse, utfylling, rasjonalisering, har visst ingen kommet på tanken om at vi også kan trenge en dommerpsykologi.

Vi trenger helhetsvurderinger, men retten må ikke få bruke det runde skjønn til å dekke over at den ikke forstår eller overser elementer som har sikre svar. Loven krever at det i alle dommer skal fremgå av domsgrunnene at retten har anvendt loven riktig. Det fins lover Stortinget ikke har vedtatt, men som retten er minst like forpliktet til å følge: naturens, logikkens, matematikkens og sannsynlighetens lover. Domsgrunnene bør vise at også disse lovene er anvendt riktig.

Det var en spesiell grunn til at jeg leste Kahnemans bok. I arbeidet med justismord har jeg iakttatt noen påfallende fenomener. Enkelte justismord, gjerne i grove drapssaker, har tatt urimelig lang tid og hard kamp, ofte mange tiår, å få opphevet. Hvorfor går rettsvesenet i total baklås og gjentar igjen og igjen beslutninger som folk utenfor systemet ser som uforståelige og opprørende. Inntrer en særegen blindhet? I så fall er det sterkt behov for å finne en forklaring. For tretti år siden spøkte jeg ved å vende om et gammelt ordtak og si: Jeg ser det ikke før jeg tror det. I dag vet jeg ut fra flere erfaringer med juss og politikk at setningen inneholder dyp og farlig sannhet – og at Einstein sa det samme i 1927.

Kahneman skriver mye om hvor sterkt det vi «vet» og «tror» kan sperre for å se hva vi ser. Mange kjenner et eksperiment, den usynlige gorillaen, hvor forsøkspersonene får se et filmklipp fra en basketballkamp og bes om å telle hvor mange ganger de med hvite trøyer har ballen, men overser spillerne med sort trøye. Plutselig, midt i filmen, krysser en svær person utkledd i gorillakostyme banen midt mellom spillerne. Det pågår i ni sekunder, «gorillaen» stanser til og med og slår seg på brystet – likevel, man ser det ikke. Jeg har selv oversett gorillaen.

Dommere flest aner vel at fordommer spiller en rolle og er på vakt. Problemet er at vi overstyres av holdninger som vi, selv med vår beste vilje, ikke greier å avsløre innholdet i. Dette er nylig belyst i en bok av forskerne Banaji og Greenwald, Blindspot: Hidden Biases of Good People (Random House, 2013). Det fins også annen ny forskning som kan gi forståelse av juriststandens kollektive avstøting overfor grelle justismord. At de mest intelligente kan bidra til sterkt irrasjonell kollektiv atferd, er belyst av forskere som Mats Alvesson, André Spicer, Keith Stanovich.

Under arbeidet med denne artikkelen ble jeg frarådet å nevne drapsdommen i 1958 mot Fredrik Fasting Torgersen. Han er den usynlige gorillaen i rommet i all norsk diskusjon om bevisfeil. Enda kritikken har hatt vært enorm gjennom over 50 år, er Torgersen, med altfor få unntak, tabu i juristmiljøet. Enhver som nevner saken utdefineres, enhver samtale går i stå. Et unntak er advokat Gunnar Nerdrum som (i Lov og rett, 10/2012) beskrev omfattende likheter med Dreyfus-saken.

Jeg vil utfordre enhver jurist som på intuitivt grunnlag (system 1-nivå) mener at Torgersen ble dømt med rette, om ikke å gjenta sitt syn offentlig uten først, som et eksperiment, å ha forsøkt å vurdere saken ut fra den tro at han er uskyldig, at dommen er gal. Man kan neppe gjøre denne øvelsen uten å bli rystet over Gjenopptakelseskommisjonens forhold til fakta, juss, logikk og saklighet.

Det er mange tegn på at rettsvesenet har en vegring mot ubehagelig innsikt. Verken Riksadvokaten eller Gjenopptakelseskommisjonen har folk å sende når Universitetet holder kritiske seminarer om bevisfaglige spørsmål. I juni 2008 etterlyste 280 ledende vitenskapsfolk innen medisin, real- og naturfag, i et brev til Justisministeren, større intellektuell og vitenskapelig etterrettelighet i domstolenes bevisvurdering. Brevet ble ikke fulgt opp.

Etter at Høyesteretts kjæremålsutvalg i 2001 avslo Torgersens krav om gjenopptagelse av dommen fra 1958 oppdaget professor Ståle Eskeland en systematisk feil i rettsvesenets tenkning om bevis: Tilsynelatende likhet mellom tekniske funn handlet om rene tilfeldigheter og ga ikke grunnlag for å slutte at det var sammenheng mellom funnene. Typiske Kahneman-innsikter ble her anvendt i bevisvurdering hele syv år før hans bok kom ut, og de var et hovedpunkt i Torgersens begjæring om gjenopptakelse i 2005. Resonnementet må ha vært for nyskapende til å bli oppdaget eller forstått. Det ble forbigått i taushet både av påtalemyndigheten og da Gjenopptakelseskommisjonen i 2006 og 2010 avslo gjenopptakelse. Avslagene fyller dermed ikke lovens krav til begrunnelse.

Hvordan er så interessen for kvalitetssikring i rettsvesenet? Ved opprettelsen av Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker var det bestemt at Justisdepartementet etter noen år skulle foreta etterkontroll av erfaringene. En arbeidsgruppe avga en slik rapport i 2012. Gruppen gikk ikke inn i den omfattende kritikken av Kommisjonen i offentlige debatter, enda dette var essensielt for å gi departementet et sant, nyttig og relevant bilde. Selv hadde jeg i flere artikler, bl.a. i Juristkontakt, vært inne på at Kommisjonen ved etableringen burde ha vært gitt en nasjonal funksjon med å bedre kvaliteten på domstolenes arbeid ved å bearbeide egne erfaringer og følge med i forskning hjemme og ute. Gruppen kom til at Kommisjonen fungerer godt, men uten å vise til noe empirisk belegg for dette.

Departement, Domstolsadministrasjon og akademiske instanser har grunn til å overveie om tilnærmingen til temaet bevisvurdering har vært for tilfeldig og hatt for lave faglige ambisjoner. Norsk rettsvesen må ta fatt i Kahneman og den nye kunnskapen om hjernen, juristenes viktigste verktøy. Jeg oppfordrer justisministeren til å ta et initiativ her.

Hva er det som vil bli synlig for den som tror at Torgersen er uskyldig? Et eksempel er politiets arbeid med spor fra liket og åstedet. Funn som ikke stemte skulle ha fortalt dem at Torgersen ikke kunne være den skyldige (bl.a. fravær av blodsøl på tøy og slam fra kjeller). I stedet ble rapporter om slike funn lagt vekk som såkalte «nulldokumenter». Gjenopptakelseskommisjonen måtte i 2006 innrømme at to tekniske bevis (tannbitt, avføringsspor), var verdiløse. Altså, to hovedbevis fra 1958 falt, men dommen sto. På punkt etter punkt ser man så opprørende feil i behandlingen av faktum, juss, logikk, saklighet, at jeg i 2006 stadig undret om Gjenopptakelseskommisjonen hadde skrevet mot bedre vitende.

Men det finnes altså en annen forklaring. Kahnemans bok har fått meg til å forstå hva en klippefast tro kan hindre oss i å se. Vi er ikke bare blinde, skriver han, men blinde for vår blindhet. Den nye psykologiske forskningen tilbyr en hovedforklaring på justismordets problem. Det er mange som må lese Torgersen-saken en gang til med dette i tankene, fremfor alt justisministeren og riksadvokat Tor-Aksel Busch.

Det er ingen grunn til å tro at rettsvesenet i Norge er spesielt tilbakestående, men Torgersen-saken gir oss en sjanse til å gå foran. Om justisministeren ønsker å markere Norge internasjonalt med et kvantesprang i bevisteori er det neppe noe bedre sted å ta fatt.

—

Teksten ovenfor er (med enkelte små språklige endringer) en artikkel jeg fikk publisert for over et år siden (i Juristkontakt nr 4 2013). Den inneholder ny viten om allmenne trekk ved menneskets hjerne, om vår persepsjon og bearbeidelse av inntrykk. Dette er ny kunnskap, ny vitenskap, om feilkilder og pålitelighet i domstolenes virksomhet, dramatiske innsikter som rokker ved grunnlaget for tillit til det sentrale redskap som er i bruk i domstolene, menneskets sanseapparat og hjerne.

Men alarmen gikk ikke. Ikke denne gangen heller. Antydninger om at rettsvesenet kan ha alvorlige systemfeil har det med å falle på stengrunn. Grunnleggende kritikk blir alt for ofte forbigått i taushet, ingen tilslutning, heller ikke motargumenter. Torgersensaken viser svikt i rettsvesenets evne til å rette feil i enkeltsaker. Men intet tyder på at det står bedre til med evnen til å rette systemfeil. Og grunnen kan være den samme i begge sammenhenger.

Den danske jussprofessor Ole Krarup har skrevet overbevisende om hvordan kollegial lojalitet og forsvar for en myte om systemets ufeilbarlighet kan få dommere til å strø sand på klare overgrep. Krarup var sitert i en tidligere artikkel jeg skrev i Juristkontakt, om behovet for systematisk feilsøking og feilretting i rettsvesenet. Den tynnslitte tilliten (JK 8-2010, s. 37–39). Her skrev jeg blant annet følgende:

«Vi lever i et samfunn hvor kvalitetssikring er et begrep. Det trengs systematikk og rutiner for forsvarlig drift av flyplasser, boreplattformer, matvareproduksjon osv. Målet er å hindre svikt og ta lærdom om ulykker likevel skjer. Hvordan kan rettsvesenet greie seg uten en slik kultur?»

Det er gått fire år siden denne artikkelen ikke fikk noe ansvarlig eller relevant svar. Det samme skjedde med henstillingen i juni 2008 til justisministeren der 280 naturvitenskapere ønsket et initiativ for «å bedre domstolenes evne til å forholde seg kompetent og kritisk til vitenskapens bidrag» (http://www.peaceispossible.info/brevtiljustisministeren.html) «Havarirapporten» etter Fritz Moen-skandalen fortalte om skakende feil, men hvilke konsekvenser fikk den? Motstanden mot ny innsikt likner sterkt på et mønster. Det så man tydelig i den etterrapport som Justisdepartementet, etter Stortingets forutsetning, gjennomførte for å sjekke om Gjenopptakelseskommisjonen fungerte bra. En gruppe, ledet av professor Ulf Stridbeck, fikk i oppdrag å utføre kvalitetssjekken. Hvordan kunne denne gruppen la være å gå inn i omstridte enkeltsaker og ikke en gang vurdere om det kunne være noe i en rekke artikler med konkret kritikk av kommisjonen?

Ikke bare mangler justisvesenet et opplegg og en kultur for systematisk kvalitetssikring. Det kan virke som om det fins en inngrodd motstand eller uvilje mot å innhente og nyttiggjøre seg feedback om systemfeil. Enten det handler om prestisje, beskyttelsesmekanismer, eller noe annet, trengs en solid endring av bedriftskulturen. Torgersen-saken er stappfull av illustrasjoner. Vi trenger en grundig «obduksjon» av saken snarest mulig. Og Torgersen fortjener en offisiell beklagelse – mens han ennå er i live.

—

Også fra «Festskrift til Fredrik Fasting Torgersen:

• Endring av en overbevisning av Nils Erik Lie
• Bevisvurdering og juss eller «vitenskap mot galskap» av Ståle Eskeland og Per Brandtzæg
• Justismordets anatomi: Et lærestykke om tro og benektelse av Thorvald Steen
• Om å tape sin barnetro av Trond Eskeland
• Om logikk og tilfeldigheter i rettsvesenet av Erling Moss
• Rettssystemets iboende treghet – Torgersen og Dreyfus av Gunnar Nerdrum